TAMAMLAYICI TIP VE HUKUK ÇIKMAZI
Bursa Barosu Dergisi Yıl: 41 Sayı: 98 Sayfa: 108-111– Aralık 2016
Hukuk ve tıp, insanlık tarihi ile başlayan iki kadim kavram ve bilim olmuştur. Nerede insan varsa, mutlaka onunla ilgili her şeyi düzenleme ihtiyacı doğmaktadır. Çünkü manevi varlıklar dâhil güvenlik, mülkiyet, sağlık gibi akla gelebilecek tüm ilişkilerin düzenlendiği ve kamu gücü ile de yaptırım altına alınan kurallar hukuku var etmektedir. Hukuk’un olmadığı alan, yerini kaosa bırakmaktadır.
Doğumla birlikte, hatta doğumdan önce bile sağlık ve hastalık, insanın peşini bırakmayan temel kaygı ve ihtiyaç olmaya devam etmiştir. Bu da tıbbın hayatımızdan hiç çıkmadığının en görünür yansımasıdır. Son yıllarda hukuk, tıbbın içine her zamankinden daha fazla girmeye mecbur bırakıldı. Çünkü bir taraftan hastalıkların teşhisi ve tedavi yöntemleri konusunda bilim ve teknolojinin en son imkânlarını kullanan klasik tıp ve bunun uygulayıcısı olan hekimlik mesleği, diğer yanda hastalığın teşhis ve tedavisi konusunda; standardı, zamana, uygulandığı coğrafyaya hatta uygulayıcısına göre de bazen büyük bazen küçük değişiklikler gösterebilen geleneksel tamamlayıcı tıp yöntemini kullanan hekim ve hekim olmayan uygulayıcılar arasında süre gelen görüş farklılığı hiç dinmemiştir.
Peki, kim kimin alternatifi? Hangisini kabul edeceğiz?
27.10.2014 tarihinde sessiz, ama bir o kadar devrim niteliğinde Türk sağlık alanında değişiklik yapıldı. 27.10.2014 tarihli 29158 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Geleneksel ve Tamamlayıcı Tıp Uygulamaları Yönetmeliği, Temmuz 1969 tarihinde aya ilk ayak basan Neil Armstrong’un söylediği sözden uyarladığımızda “dünya için küçük ama Türkiye için dev bir adım” olmuştur. Kara Avrupa’sı, Amerika Kıtası, Hindistan ve Uzak Doğu kıtasında yıllardır yasal statüde yapılan uygulamalar ülkemizde de yapılıyor olmasına rağmen nihayet bu yönetmelik ile bir kısmı da olsa yasal statüye kavuşmuştur.
Birleşmiş Milletler Ulusal Sağlık Enstitüsü tamamlayıcı ve alternatif tıbbı, politik olarak baskın olan sağlık sisteminin dışında kalan bütün sağlık hizmetlerini, (1) yöntemlerini, uygulamalarını ve bunlara eşlik eden teori ve inançları kapsayan geniş bir sağlık alanı olarak tanımlamıştır. Yaklaşık 250-300 yıllık geçmişi olan klasik (Ortodoks – gerçek) tıp denilen, sürekli, teknolojik ve deneysel yöntemler ile desteklenen, devletlerin günümüzde eğitimini kabul ve üstlendiği tıp mı? Yoksa geçmişi 5000 yıl önceye dayanan, hastalıkların kaynağının, birbirine zıt iki gücün Yin-Yang dengesinin bozulmasından olduğunu tüm teşhis ve tedaviyi bu felsefe üzerine kuran Çin Tıbbı mı? (2) Veya “uzun ömür için gerekli bilgiler” ana fikrinde özetlenen, bitkisel kökenli ilaçla tedaviyi de kabul eden Hint Tbbı mı? (3) Veya Akupunktur, Apitreapi, Fitoterapi, Hipnoz, Hirudoterapi, Homeopati, Kayropraktik, Kupa Uygulama, Larva Uygulaması, Mezoterapi, Refleksoloji, Müzikterapi, Aromaterapi, Biyoenerji, Reiki, Yoga, Kaplıca Tedavisi, Manuel Terapi, Nöral Terapi, Kinezyoloji gibi daha birçok yöntemi içine alan geleneksel, alternatif, tamamlayıcı tıp mı? Hastaların kafası iyice karıştı. Tamamlayıcı tıpta hastalık; onu meydana getiren genetik, sosyal çevre, iş faktörleri ve organdaki bozukluktan etkilenen diğer organsal, fonksiyonel değişiklikler, bunların oluşturduğu psikolojik ve ruhsal farklılaşmalarla birlikte değerlendirilir (4) görüşü ile de açıklanmıştır. (Nazlıkul Hüseyin – Detoksu Keşfet 1. Basım s. 224)
Tamamlayıcı tıp yöntemlerine neden ilgi ve ihtiyaç duyuldu?
Klasik tıp, uzmanlık bölünmesini o derece mikro düzeye ve çeşitliliğe ayırdı ki, belki de bütünü görme şansını kaçırmakla karşı karşıya kaldı. Acaba yapraklara bakmaktan ormanın görülemediği gibi, klasik tıpta da genlere bakmaktan insanın bütün olarak olarak görülemediği bir durumda mıyız? Hipokrat’ın söylediği gibi, insan bedenine bir bütün olarak bakılmadığı için tıp mesleği gibi saygın bir mesleği ilaç sektöründen kurtarabilmek için (5), bunca teknolojik imkân ve insanlarda bilinç düzeyinin artmasına rağmen, hastalıkların azalmamasındaki kaygı verici boyut gibi sayabileceğimiz daha onlarca başlık doktorların bu alana yönelim sebepleri içerisinde sayılmaktadır. (Nazlıkul Hüseyin, Hayatı Keşfet – 3. Basım s. 460)
Uyuyan dev uyandı mı?
Kupacı, sülükçü, kırık-çıkıkçı, koca-karı ilacı, modası geçmiş yöntemler olarak zaman zaman ve çoğunlukla da tıp çevreleri tarafından sorgulanan bu tedavi yöntemlerine yine tıp çevrelerinin duyduğu bu ilgi küçümsenebilir mi?
Tıp eğitimi sırasında verilmeyen bu tedavilere, doktorlar ve üzerine ihtisas yaparak uzmanlık unvanı almış doktorların da azımsanamayacak ilgisi bulunmakta. Hem de bu doktorlar çalışma saatlerini ve tatillerini feda ederek onlarca saat süren eğitimlere katılmakta ve bu eğitimlerin her biri 8 – 10 asgari ücreti bulan ücretlerini de bizzat ödemektedirler. Peki, neden bu ilgi? Yıllardır kendilerine gelen ve bir türlü iyileştiremedikleri kronik hastalıklara klasik tıbbın çare bulmakta yetersiz kalması olabilir mi? Hastasına derman arayan hekimin; akut hastalıklarda klasik tıbbın tartışmasız şifa olduğunu ancak, hastalık kronikleştikçe tamamlayıcı tıptan gelen olumlu dönüşlerin etkisinde kaldığını düşünebilir miyiz?
İnsanı beden, ruh, sosyal çevre, coğrafi çevre tüm uyaranları ile bir bütün olarak gören dev bir alan, hekimlerin ilgisini çekmiş olabilir. İyi ki de çekmiş diyelim. Çünkü neredeyse açık hava hastanesine dönüşen Türkiye’de hasta ve hastalık sayısının arttığı, konunun tüm bileşenleri tarafından dile getirilmektedir.
Kaş yapayım derken göz mü çıkarılıyor?
Yıllardır ülkemizde var olan tıbbi yöntemlerin bir kısmı olan 15 adedi 27.10.2014 tarihinde yürürlüğe giren Geleneksel ve Tamamlayıcı Tıp Uygulamaları Yönetmeliği kapsamına alınmıştır. Bunlar Akupunktur, Apiterapi, Fitoterapi, Hipnoz, Sülük Uygulaması, Homeopati, Kayropraktik, Kupa Uygulaması, Larva Uygulaması, Mezoterapi, Proloterapi, Osteopati, Ozon Uygulaması, Refleksoloji, Müzikterapi (6)
Yıllardır tartışılan konunun yasal zemin bulmaya başlaması ve doktorlar eli ile yapılacak olması; halk sağlığı ve güvenliği açısından tartışmasız yerinde bir düzenlemedir. Ancak, vücut bütünlüğüne yönelik tıbbi tüm filler “tıbbi müdahale” (7) olarak kabul edilmesine rağmen, yönetmelikte “tıbbi uygulama”, “teşhis tedavi edimi” adlarını almıştır. Yönetmelikteki bu ifade karmaşası, yapılan müdahalenin tıbbi müdahale olma niteliğini değiştirmemektedir. Sertifika sahibi doktorlar yönetmelikte belirtilen endikasyonlarda, klasik tedavinin destekleyici olarak sayılan yöntemleri uygulayabileceklerdir.
Ayrıca, uygulamanın klasik tedavinin yerine geçmeyeceği, devam eden tedaviyi aksatmayacağı hastaya anlatılarak onamının alınması gerektiği belirtilmiştir. Yönetmeliğin bu hükmü hasta tarafından nasıl işletilecek? Bunun cevabını uygulama başladıkça göreceğiz. Bir yanda klasik tedaviyi yürüten hekimle, diğer yanda yönetmeliğin kabul ettiği uygulamayı yapan hekimin eş güdüm içinde çalışması, hastayı birlikte takip etmeleri istenmektedir. Bu durum ceza ve tazminat sorumluluğu açısından her iki hekimin de karmaşık hukuki sorunlar ile karşılaşacağını daha bugünden göstermektedir. Düzen koymak isteyen yönetmelik hükmü, kaş yapayım derken göz çıkarmış ve bu hal ile yeni sorunlara zemin hazırlamıştır. Çünkü eş güdüm halinde çalışılacak hekimlerin hukuki sorumluluğunun, özen yükümlülüğünün ve fiil ile sonuç arasındaki illiyet bağının nerede başlayıp nerede bittiği tam bir bilinmezlik içinde olacaktır.
Doktorlar dikkat! Bu bir tuzak mı?
Hekimlik, bilgi ve becerinin bir arada kullanıldığı, insan hayatını kurtarmak yaşam kalitesini artırmak için yapılan tüm tıbbi müdahalelerde insan sağlığının hayati olduğu vurgusunun unutulmadığı bir meslektir. Bunun için hekimler görevlerini hukukun belirlediği ve güvence altına aldığı sınırlar içinde yapmaktadırlar. 27.10.2014 tarihli Geleneksel ve Tamamlayıcı Tıp Uygulamaları Yönetmeliği’nde bu sınırların, nesnel, objektif ve ölçülebilir olduğunu söylemek zor. Çünkü Yargıtay kararlarında (8) doktor, hastasının zarar görmemesi için mesleki tüm şartları yerine getirmek, tıp biliminin ulaştığı en son standart tedaviyi özenle yapmakla sorumlu tutulmuştur. Ayrıca, hastayı risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınarak en emin yolu seçmesi salık verilmiştir.
29158 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan yönetmelikte sırayla sayılan yöntemlerin tıbbi standartlarının tartışılıyor olması, hastanın tedavi ve komplikasyonlar konusunda aydınlatılmasının kabul edilebilir risk açısından tolerans sınırının belli olmaması, ampirik yaklaşımların bu uygulamalarda bazen ön planda tutulması sorunlara neden olabilecektir. Çıkan bu yönetmelikle Sağlık Hukuku’nun amaçlarından biri olan “iyi hekimlik uygulamasının ispatı” hekimler aleyhine hukuki delil eksikliğine sebep olacaktır. Hekimlerin özen borcunu yerine getirip getirmediğinin nasıl denetleneceği belli değildir. Daha da önemlisi, olası bir malpraktis (9) halinde dosyanın bilirkişisinin kimlerden oluşacağı meçhuldür. Yönetmelikte ifade edilen “bilim komisyonu” aynı zamanda bilirkişi görevi mi üstlenecek? Böyle bir durumda Anayasa Mahkemesi’nin 2010 yılı kararı ile 1219 sayılı yasanın iptal edilen 79. maddesindeki “Yüksek Sağlık Şurası” resmi bilirkişilik görevi bilim komisyonu ile geri mi gelecek? Hekim sorumluluğu konusunda halen ceza ve hukuk dosyalarına bilirkişilik yapan Adli Tıp Kurumu bünyesinde yönetmelikte adı geçen yöntemleri uygulama sertifikası olan hekim bulunmaması gibi sorunların sayısını artırmak mümkündür. Bu Yönetmeliğin hekimlere, başlangıçta faaliyetlerini yapmakta kolaylık sağladığı, legalite kazandırdığı şüphesizdir.
Ancak, TCK (10) taksir, bilinçli taksir, kast, olası kast ve diğer hükümleri ile hasta hakları yönetmeliği, 27. maddesi (11) Tıbbi Deontoloji Tüzüğü 11. maddesi (12) yönünden hekimleri sıkıntıya sokabilecektir. Yönetmeliğe dayanarak tıbbi müdahalede bulunan hekimlerin, hukuken gri olan ve şimdilik sadece bir kısmına değindiğim sorumluluk alanlarında daha dikkatli olmalarını diliyorum. Hukuk, toplumla değişen ve gelişen canlı bir varlık olduğundan umudum, kimsenin zarar görmeden yönetmeliğin eksikliklerinin hukuk tekniğine ve ihtiyaçlara göre yeniden düzenlenip tüm taraflar için bilinir ve güvenli alan yaratmasıdır, görevi de tam da budur.
Av. Okan DURSUN
Sonnot:
1) National Institute of Health. Panel on definition and description. Defining and describing complementary and alternative medicine. CAM Research Methodology Conference. April 1995. Altern Ther and Health Med 1997; 49-57 (naklen, Topal / Topal / Mısıroğlu / Azık / Kocabaş, s. 25)
2) (Aksoy, Şahin: Tıp Tarihi Ders Notları, 2010, s. 21-22)
3) (Aksoy, Şahin: Tıp Tarihi Ders Notları, 2010, s. 18-19)
4) (Nazlıkul Hüseyin/ Detoksu Keşfet 1. Basım s. 224)
5) (Nazlıkul Hüseyin/ Hayatı Keşfet 3. Basım s. 460)
6) (27.10.2014 tarih 29158 sayılı Resmî Gazete)
7) (Ayan, s. 5; Erman, s. 27; Yavuz İpekyüz, s. 22; Yenerer Çakmut s. 24)
8) 13. H.D., 4.3.1994, 8557/2138; 13. H.D. , 6.11.2000, 8590/9569; (Özkan/ Akyıldız s. 404, 414, 424-425, 430-433)
9) (Polat O. : Tıbbi Uygulama Hataları s. 31)
10) (26.9.2004 tarihli 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu)
11) (1.8.1998 tarihli 23420 sayılı Resmî Gazete – Hasta Hakları Yönetmeliği)
12) (19.2.1960 tarihli 10436 sayılı Resmî Gazete – Tıbbi Deontoloji Tüzüğü)