ADLİ BİLİMCİLER DERNEĞİ
III. ULUSAL SAĞLIK HUKUKU KONGRESİ
(BURSA 23-25 NİSAN 2016)
SAĞLIK HUKUKUNDA ARABULUCULUK
Av. & Arb. Okan DURSUN
GİRİŞ
Son yıllarda gelişen tıp teknolojisi ile birlikte hekim – hasta ilişkisi ve sağlık hizmetlerinin sunumu konusunda, hasta ve hasta yakınlarının beklentileri önemli değişikliklere uğramıştır.
Sağlık hizmeti alanında oluşan problemler önemini ve güncelliğini, gerek idari soruşturmalar, gerek tazminat sorumluluğu ve gerekse ceza hukuku yönünden her zaman korumaktadır.
Tıbbi araştırmalara harcanan yüksek cirolar ve bunlardan elde edilen tedavi edici, umut verici bazen de garanti görülen yöntemler, doğal olarak hastaların hekimden olan beklentilerini arttırmaktadır. Zaman zaman beklentisi karşılanmayan hastalar ile hekim arasında, zaman zaman da hiçbir yüksek beklenti olmadan tıp biliminin standart uygulama yönteminin altında hizmet sunumundan kaynaklanan hekim – hasta ilişkisi arasında adli sorunlar artan bir oranda yargılama konusu olmaktadır.
HAKLAR
Hasta Hakları:
- İnsanca yaşama,
- Irk, din, dil, cinsiyet, siyasi, ekonomik ayrıma uğramama,
- Rıza alınmadan vücut bütünlüğüne dokunulmama (tıbbi zorunluluk hariç)
- Tıbbi araştırmaya zorunlu tutulmama (rıza ve bakanlık izni hariç),
- Özel hayatın gizliliğine saygı,
- Adalet ve hakkaniyetle sağlık hizmetinden faydalanma,
- Bilgi isteme,
- Sağlık kurumunu seçme ve değiştirme,
- Sağlık personelini seçme ve değiştirme,
- Tedavide öncelik sırasının belirlenmesini isteme,
- Tıbbi gereklere uygun teşhis talebi,
- Tedavi ve bakım isteme,
- Tıbbi gerekler dışında müdahale yasağı,
- Ötenazi yasağı,
- Tıbbi özen gösterilmesini isteme,
- Kendi kayıtlarını inceleme ve düzeltilmesini isteme,
- Teşhis ve tedavide yeterli sürenin ayrılmasını isteme,
- Tedaviyi reddetme, durdurma
Hekim Hakları:
- Çağdaş bilimin tıp olanaklarını uygulayabilme,
- Etik kurallara uyma,
- Baskı altında olmama,
- Bilimsel değerlerine ters düşen durumlardan kaçınma,
- Kendi sağlığını koruma,
- Yeterli gelir düzeyi talep etme,
- Hastayı reddetme,
- İyileşme garantisi vermeme,
- Teşhis ve tedaviye yeterli zaman ayırma,
- Tanıklıktan çekinme,
- Tedavi yöntemini seçme,
- Yönetsel süreçlere katılma,
- Danışma,
- Mesleki gelişimine olanak sağlama,
Aslında gerek hasta gerek hekim açısından haklar çerçevesinden baktığımızda büyük oranda benzer talepler olduğunu görüyoruz. Her iki tarafta yeterli sürede doğru ve etkin teşhis ve tedavi ile ayrım gözetilmeksizin sağlığa ulaşma gayretinde ancak, itilaflar çeşitli nedenler ile hep vardı ve olmaya devam edecek. “Önce zarar vermeyeceksin” ilkesi ile hareket eden hekimler, haklarında yürütülen bir soruşturma veya tazminat davası ile karşılaştıklarında çoğunlukla “ben kimseye zarar vermedim ki sadece gerekli tedaviyi yaptım” demektedirler. Ancak, yargı hekim tarafından yapılanın hukuk normlarına uygun olup olmadığına kendisi karar vermektedir.
Yargıdaki sürecin uzunluğu, dosya gizliliğinin olmaması, tarafların uzlaşmayı değil de çatışmayı derinleştirme ve buradan haklılığını ispat etme gayretinin yıpratıcılığı, dava sayısının çokluğu nedeni ile adliyedeki iş yükü fazlalığı, hızlı nüfus artışı, ticari hayatın gelişmesi, sosyal ilişkiler ve küreselleşme gibi sebepler, yargı yerine dünyada alternatif uyuşmazlık çözüm yollarının araştırılmasına sebep olmuştur.
ARABULUCULUK
Alternatif çözüm yollarında en yaygın kullanılanlar arabuluculuk ve tahkimdir. Dostane çözüm yolu olan arabuluculuk ülkemizde 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu ile 22.06.2012 tarihli 28331 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Uyuşmazlığın taraflarının serbestçe tasarrufta bulunabilecekleri kamu düzenini ilgilendirmeyen, uyuşmazlık konuları hakkında milli olma öğesi aranmadan kendi çözümlerini bularak oluşturdukları yöntemdir. Burada en önemli husus arabuluculuğun çözüm konusunda taraflara öneride bulunmaması, hiçbir şekilde bir çözüm yöntemini hiçbir taraf dikte etmemesidir. Arabuluculuğun 4 temel ilkesi süreç içinde istisnasız gözetilmelidir. Bunlar;
1.İradi olma ilkesi
Taraflar arabuluculuğa başvurması, başvurdularsa arabuluculuk sürecini devam ettirip ettirmemek konusunda zorlanamazlar. Arabuluculuk sürecinin her aşamasında taraflardan herhangi biri süreci olduğu yerde bırakabilir. Taraflar süreci sonuçlandırmak veya süreçten vazgeçmek konusunda serbesttirler, hiçbir şekilde sürecin içine dâhil edilmeye zorlanamazlar.
2. Eşit olma ilkesi
Taraflardan her biri arabulucuya başvurup başvurmamakta eşittir. Eğer her iki tarafta arabulucuya gitmeyi kabul etmiş iseler; bu sefer süreç boyunca eşit söz hakkına, eşit görüşme hakkı ve değerlendirme hakkına sahiptirler. Taraflardan hiçbiri diğeri tarafından sürecin dışında bırakılamayacağı gibi söz hakkı da kısıtlanamaz.
3. Gizlilik ilkesi
Arabuluculuk süreci taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça gizlidir. Arabuluculuk sürecinde, tarafların sunduğu belge, bilgi, tutanak, her türlü, kayıtlar gerek taraflar gerekse arabulucu tarafından gizli tutulmakla sorumludur. Arabuluculuk faaliyeti sırasında sürece dâhil kişiler hiçbir şekilde fotoğraf çekemez, ses ve görüntü kaydı yapamaz. Bu ilke ile, arabuluculuk süreci adli süreçten tamamen ayrılmaktadır. Tarafları mesleki ve ticari sırları 3. kişiler tarafından öğrenilemeyeceği için müzakere sürecinin güven içinde yapılmasına büyük katkı sağlamaktadır. Kendileri aleyhine ileride kullanılabilecek belge ve bilgi sunma kaygısı olmayan taraflar, uzlaşma zeminini daha kolay bulmaktadır.
4. Beyan ve belgelerin kullanılmama ilkesi
Bir tarafın diğer tarafa gönderdiği arabuluculuk daveti, bu davete diğer tarafın katılma isteği, arabuluculuk sürecinde ileri sürülen görüşler, teklifler, öneriler, iddia, vaka, kabul, arabuluculuk faaliyetinde hazırlanan belgeler hukuk davasında veya tahkim yolunda kullanılmaz, ileri sürülemez ve bu konuların hiçbirinde tanıklık yapılamaz. Anılan bu belge, bilgi, beyanların açıklanması mahkeme, hakem veya herhangi bir idari makam tarafından istenemez, delil olarak sunulmuş olsa dahi hükmü esas alınamaz.
Görüldüğü gibi arabuluculuk süreci taraflar için ayrıntılı, düzenlenmiş, içeriği güvence altına alınmış nevi şahsına münhasır sağlam bir yapıdadır.
Arabuluculuk tutanağının hukuki niteliği
Arabuluculuk tutanağı, anlaşmaya varılması halinde ilgili mahkemesince şerh verilmesi ile ilam niteliğinde belge hükmü kazanmaktadır. Bu husus arabuluculuk belgesinin başkaca bir ilaveye gerek kalmadan icra edilebilirliği açısında son derece önemlidir.
ARABULUCU KİMDİR?
Bu süreci yöneten kişiye arabulucu denir. Arabulucu tarafsız ve bağımsız şekilde süreci yürütmekle yükümlüdür. Arabulucu olma şartları 6325 sayılı kanunda sayılmıştır; T.C. vatandaşı olmak, hukuk mesleğinde en az 5 yıllık kıdeme sahip olmak, tam ehliyetli olmak, kasten işlenmiş bir suçla mahkûm olmamak ve arabuluculuk eğitimini tamamlayarak yapılan sınavlarda başarılı olup, Adalet Bakanlığı Arabuluculuk siciline kayıtlı olmak şeklindedir. Arabulucu sürecin başında, tarafları bir araya getirdiğinde arabuluculuğun esasları, süreci ve hukuki sonuçları hakkında şahsen ve doğrudan bilgi vermekle yükümlüdür.
Arabulucunun iletişim tekniklerini kullanarak tarafları bir arada tutma, aralarında olan ön yargılarını giderme, uzlaşma (sulh ortamı hazırlama), süreci başlatma ve kontrol etme sorumluluğu vardır. Ancak, arabulucu sürecin devam edemeyeceğine kanaat getirirse kendisi de tutanak ile süreci sonlandırabilir.
Arabulucu taraflara hukuki tavsiyede bulunamaz, tarafları arasında birbirleriyle anlaşmaya zorlayamaz, çözüm önerisinde bulunamaz. Arabulucunun görevi; aldığı eğitim, bilgi, beceri ve mesleki tecrübe ile tarafların masada kalmalarını sağlamak için özenli çaba harcamasıdır. Bunun için iletişimi kolaylaştırmak, tarafların birbirlerini anlamalarına teşvik etmek, ihtiyaç ve menfaatlerini belirlemeleri için yardım etmek ve böylece tarafların kendi buldukları çözüme ulaşması için problem çözme teknikleri kullanmaktır.
Arabulucu, tarafların kendi kararlarını verme iradelerini sürekli gözetmelidir, bunun için taraflara karşı yansız olmalı ve yargılayıcı olmamalı, neyin doğru neyin yanlış olduğuna karar vermemelidir.
Temel kural arabulucunun görüş bildirmekten kaçınmasıdır. Böylece aşağıdaki şemada yer alan süreç en sağlıklı şekilde işleyecektir.
Dava sürecinde yaşananlar:
- Yargı giderlerinin yüksekliği
- Uzman yargıçların bulunmaması
- Yargılamanın uzun sürmesi
- Yargılamada gizlilik bulunmaması
- Yargılamada katı kuralların dayatılıyor olması
- Yargılamada kamu gücünün dominant yönetiminde süreç işlemesi
- Yargılamada üçüncü bir kişiden hakkın teslimi talep edildiğinden geçmişe yönelik hasmane delillerin sürekli taraflarca ileri sürülmesi
- Yargılamada tarafların birbirleri ile iletişim kurmalarının normal dışı görülmesi
- Yargılamada taraf avukatlarının birbiri ile selamlaşması dahi tarafsızlıklarında şüphe uyandıracak derecede tarafların birbirine hınç duymaları
Böylece taraflar birbirlerine yaklaşmak bir yana dursun, birbirlerinden her geçen gün hızla uzaklaşmaktadırlar.
Arabuluculuk sürecinde yaşananlar:
- Tarafların kendi kararlarını kendilerinin vermesi
- Sürecin çok hızlı olması ve zamandan tasarruf sağlanması
- Sürecin ekonomik olması
- Sürecin esnek olması
- Delil toplama, tanık dinleme gibi işlemlerin olmaması
- Sürecin gizli olması
- Anlaşmayla uyuşmazlığın bitirilmesi
- Geçmişi yargılamayan, geleceği kuran bir yapı olması
- İcra edilebilirlik şerhi alınabilmesi
- Tutanağın ilam niteliğinde belge olması
- Süreç içinde hak düşürücü ve zaman aşımı süresi işlememesi
- Toplumsal barışa katkı sağlaması
- Taraflar arasında ilişkinin devamlılığının sağlanması gibi taraflar için olumlu katkıları bulunmaktadır.
SAĞLIKTA ARABULUCULUĞA GİDİLMELİ Mİ?
- Arabuluculuk sürecinde kanunun dayattığı mutlak hak ve adalet aranmayacaktır.
- Taraflar toplumsal ve yasal baskı altında kalmadığından daha kolay uzlaşabileceklerdir.
- İtilaf konusuna basının ilgisi az olacak, detayları öğrenemeyeceklerdir.
- Hasta açısından; hekim ve sağlık sağlayıcısından hasım olarak yaklaşmayacağı için tedavisine devam etme ve sağlığına en kısa zamanda kavuşma imkanı olacaktır.
- Hekim açısından; yasal tehdit ve endişeleri kalmayacağından hastaya yaklaşmaktan çekinmeyecektir.
- Teşhis, tedavi ve komplikasyon yönetim süreci kesintiye uğramadan hızlı yapılabilecektir.
- Sağlık çalışanı ve sağlık hizmeti sunucuları açısından olumsuz reklam ve marka değerinin sarsılması riski ortadan kalkacaktır.
- Hasta açısından, dava süreci maddi manevi olumsuz yansımaları ortadan kalkacaktır.
6325 sayılı Arabuluculuk Yasası’nın uygulamaya başlandığı 2 yıl içerisinde müracaatların toplam %95’inde anlaşma sağlanmış, %5’inde anlaşma sağlanamamıştır. Yüksek oranda olumlu sonuç alınması cesaret vericidir.
Soruya geri dönersek, evet sağlıkta arabuluculuğa gidilmelidir.